原创作者：彭瑞萍

来源：千千法言

01

在中国的刑法上，睡着一具处于休眠状态的僵尸，这具僵尸的名字叫正当防卫，多年来，无数人趴在这具僵尸身上又哭又喊，可它就是不醒。它的身上，布满了人们的泪水与血水。

山东于欢案与昆山反杀案，把这具僵尸从休眠状态拖了出来，特别是昆山反杀案，事件发生后，法律工作者、法学专家、新闻媒体、广大网民都积极参与进来讨论，讨论于海明的行为是否构成正当防卫，大家讨论的热情空前的高涨，远超对于欢案的讨论，在社会的高度关注下，最后于海明的行为被认定为正当防卫。

春节期间，张艺谋的电影《第二十条》的热播，又让正当防卫这条款火了。

在这部电影里，最让我印象深刻的，是那些本应定性为正当防卫的案件，无一例外被认定为故意伤害罪或者故意杀人罪而被判刑，那个公交司机张贵生，在车上面对流氓混混对女孩的侵犯而挺身而出见义勇为，在打斗过程中张贵生将流氓打成颅骨骨折，被以故意伤害罪判了三年有期徒刑，最后在上访途中被车撞死了。

这个案件极具讽刺意味的是，检察官韩明一边翻看着案发时的监控，一边告诉司机，哪一秒算见义勇为，哪一秒算互殴，哪一秒开始是故意伤害。

这一段把正当防卫认定条件非常苛刻的现状刻画得入木三分。

刑法第二十条【第一款】是这么规定的：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

同时【第二款】又规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

可是，在司法实践中，办案人员只看到第二款而看不到第一款，于是他们对正当防卫的认定非常的苛刻，苛刻到只有输入了程序的机器人才能做到，苛刻的程度，大家看了我下面的比喻就知道了：

1，当坏人拿刀对着你时，你不能反击，因为伤害尚未开始；

2，当坏人的刀插入你的身体后，你仍然不能反击，因为伤害自动停止；

3，当坏人的刀从你体内拔出后，你还是不能反击，因为伤害已经实施完毕。

违反以上任意一条都属于防卫过当，要负刑事责任的。

那怎样才算“正当防卫”呢？很简单，在坏人拿刀刺向你的那一瞬间，你准确判断，迅速反击，夺刀毙敌，一击致命，这个就属于“正当防卫”了。

因此，现实中不少明显是正当防卫的案子，最后大多都会被认定有罪。

就像电影里的公交司机，那么明显的为了制止不法侵害的见义勇为，竟然也被认定为故意伤害罪而被判刑。影片里，韩明悠闲地看着案发时的监控，然后对照法律条文分析司机的行为是见义勇为还是互殴，可是办案人员站在舒适的环境里，在冷静与理性的情绪下做出的分析，然后以上帝视角得到的结论在司机当时所处的情况下是否也能得出？

答案显然是否定的。

事实上，为了制止不法侵害行为，行为人的行为强度必然等于或者大于对方的强度，才能有限地制止侵害结果的发生。特别是在紧急情况下，让行为人判断清楚对方的工具及使用意图才实施制止行为，显然是强人所难。

在生命受到严重威胁的紧急时刻，哪有时间好好考虑，考虑砍他哪里了，砍了几刀了，他会不会有生命危险，自己的行为是不是防卫过当，这个度，在当时的现实情景下，很难判断和把握。

对一个处于极度恐惧与身处险境的人，你要求他用我们法律人士后的理性去衡量伤害大小和反击方案，理性把握防卫的度，让他判断加害人是否已经丧失反抗能力，这还是正常的人吗?那样的话，感觉只有输入了程序的机器人才会实施正当防卫。

在当时那种非常紧急的情况下，对方是否已经丧失反抗的能力，自己是否已经解除人身危险，这一定要站在防卫者当时的处境中去判断，不能对开始纯粹的防卫人进行防卫，进行过多的不切合场景的限制。

02

虽然正当防卫的认定是通过检察官韩明的据理力争获得的，但在现实中，正当防卫成僵尸条款，检察院难辞其咎。

最高人民检察院公众号转载了刘哲检察官的一篇文章《【影评】法律不是冰冷的逻辑》，文章里面有段话：为什么唤醒正当防卫条款这么难，因为它不是一两个案例能解决的事，它需要千百个案例，需要让正当防卫的理念成为共识，深入人心，成为社会习惯，再进一步成为每个人的潜意识和直觉反应。

我认为之所以那么难，是因为检察院缺乏担当精神，因为在一个案件从批捕到向法院提起公诉，检察院起着决定作用，公安虽然抓人了，但你检察院可以不批捕啊，即使批捕了，经过审查起诉，你可以不予起诉啊，明知道是正当防卫的案件，你还移送到法院，这摆明了把锅甩给法院，如果法院敢判无罪，你敢说不抗诉？

在朋友圈经常看到的一句话也被搬上了影片：你办的不是案子，而是别人的人生。

每当我看到这话的时候，嘴角就以45度角的弧度裂开，然后掠过一丝冷笑：又不是办案者自己的人生，别人的人生关他们何事啊！

那么明显无罪的正当防卫的案件，不懂法律的老百姓都一眼看得出来，受过多年高等法学教育的办案人员难道不知道？办案人员在办理案件的过程中，会考虑到各种因素，比如被害人的态度，案件无罪对他们绩效的影响等等，但唯独不会考虑到如果案件认定有罪会对别人人生的影响，因为那是别人的又不是他们的人生，人生被摧毁的又不是他们，家破人亡妻离子散的也不是他们。

2023年《最高人民检察院工作报告》中张首席提出，“每一起冤错案件，检察机关都难辞其咎。”

作为法律监督部门的检察院，只要在案子的任何一个环节指出问题而不是装聋作哑，就不可能出现那么多冤假错案。

电影中，检察官吕玲玲发出了震耳欲聋的灵魂拷问：“一个母亲，为什么愿意丢下在监狱的丈夫、5岁的残障女儿，为什么选择去死啊！是她的绝望，是她对法治的绝望，对公平的绝望，对我们的绝望！”

这段话，是多少冤案当事人与家属的真实写照，追求公平正义需要付出代价，但这个代价谁来承担？让老百姓吗？难道让他们用自己的命运，用整个家庭的命运，甚至几代人的命运，去承担这个公平正义的代价吗？

如果没有郝秀萍的纵身一跳，最后王永强的行为会被认定为正当卫防卫么？

冰冷的法律的规定为何总要靠生命去唤醒？

03

虽然电影存在的问题不少，但我认为瑕不掩瑜，这部电影能拍并且能放出来，其对社会的影响是很有价值的。

我怀着美好的愿望，希望通过这部电影，能让所有的办案人员特别是检察院的检察官们，真正把“法不应向不法让步”落到实处，对于符合正当防卫的案件，能不捕就不捕，能不诉就不诉，决不能让正当防卫人“出力不讨好”，甚至“流血又流泪”。

韩明有句话值得所有的法律人去思考：“法律应该让坏人的犯罪成本更高，而不是让好人的出手代价更大。不然的话，我们将把一个怎样的世界交给孩子？”

希望吕玲玲、韩明这种身怀良知、嫉恶如仇的检察官不应只出现在电影里。